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“出国保证金”的法律性质分析与约定指引

[2014-01-24]

 

“出国保证金”的法律性质分析与约定指引

青岛市旅游监察大队—黄瑞鹏

 

        随着旅游产业的发展,出境旅游市场日趋繁荣,为防止游客滞留境外或逾期归国,许多旅行社在组织游客出境旅游前都会要求其交纳“出国保证金”来作为游客按时归国的担保,一旦游客出现滞留境外等情形,旅行社将直接扣取该保证金来弥补因此而遭受到的损失。那么“出国保证金”的法律性质是什么?旅行社的这种“直接扣取出国保证金”的做法是否合法?,笔者对此进行了分析,一方面为旅行社完善“出国保证金”的合同约定提供一些建议,另一方面也希望起到“抛砖引玉”的作用,供大家研究、探讨。

        一、“出国保证金”的法律性质是什么?

        实践中,旅行社提供的旅游合同中对于“出国保证金”会如此约定:“如果游客按期归国,旅行社将予以返还保证金;否则,旅行社将扣取该保证金以弥补公司所遭受到的损失。”对此,笔者从以下2个方面进行分析:

        第一,“出国保证金”具有担保的法律性质

        《担保法》以及《物权法》中将担保分为5种,分别为保证、抵押、质押、留置、定金。其中质押,是指债务人或第三人将其特定的财产移交给债权人占有而作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人得就该财产之变价价值优先受偿的担保方式。由于货币具有高度的可替代性与流通性,适用“占有即所有”的规则,因此原则上货币不能成为质押财产。但在特定情况下,如果该货币被特定化,可以成为质押的标的物。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。” 可以看出,“出国保证金”具有“金钱质押”的担保性质,主要用于担保游客按时归国。

        如果说“出国保证金”具有担保的法律属性,那么其担保的对象又是什么呢?从担保法原理来看,债的担保是指以特定财产或第三人的一般财产来确保特定债权实现的法律制度。因此,担保的对象是债权。债,是指特定当事人之间请求“为特定行为”(包括:作为或不作为)的民事法律关系。其中可以请求他人“为特定行为”的权利为债权,享有债权的当事人为债权人;应债权人的请求而负有的“为特定行为”的义务为债务,负有债务的当事人为债务人。“按时回国行为”对旅行社来讲,是一种合同权利,即请求游客按时回国的权利,对游客来讲,是一种合同义务,即应旅行社请求而按时回国的义务。因此,从性质上来看,“按时回国”可以作为质押担保的对象。那么是否就可以说,旅行社可以用保证金的形式担保游客“按时回国”,笔者认为,这种认识是不合适的,通常情况下担保的债权应当具有价值,并且能够用金钱来衡量,否则在实现担保权时便无法评估“担保的债权”与“质押物”之间的平衡关系。

        所以说,从旅行社的本意来讲并非用保证金来担保游客“按时回国”,而是用保证金来担保“游客未按时回国而给自己所造成的损失”,对于这个“损失”对旅行社来讲既是一个债权,又可以用金钱来衡量,当然可以成为质押担保的对象。

        第二,“出国保证金”具有“违约金”的法律性质

        违约金,是指不履行或不完全履行合同义务的违约方按照合同约定,支付给非违约方一定数量的金钱。违约金是预先约定的赔偿金。从实践中“出国保证金”的约定来看,如果游客违约滞留境外或逾期归国,需要支付一定数额的金钱给旅行社,从而弥补旅行社遭受的损失,这样的约定完全符合“违约金条款”的定义。但是,如果将“出国保证金”归于违约金的法律属性,有一个问题必须解决,那就是“违约金能否提前支付?”一般情况下,合同双方当事人可以约定“违约金条款”,如果当事人一方违约,另一方可以直接根据违约金的约定要求对方赔偿。从法律条文来看,我国的合同法等相关法规均没规定违约金须在违约事实发生后才能“交付”。从实践来看,这种情形时常发生,这是一方当事人担心违约事实一旦发生,不便向其追索违约金,而要求对方提前将违约金交付给其保存。这种情况下提前交付的违约金非实际给付,只是提前交给对方代为保存,以便于合同实际内容的履行。一旦交付违约金的一方违约,另一方就可直接要求这笔钱的所有权。所以说,保证金可以作为违约金而由旅行社提前保存。

        二、旅行社能否在旅游合同中约定“游客逾期回国,该保证金由旅行社直接扣取”?

        通过以上分析,我们可以看出“出国保证金”具有担保和违约金的双重属性,要将其归入何种类别,关键看旅游合同如何约定,对于保证金的性质会因为合同约定的不同而各异。

        第一,如果旅行社将“出国保证金”约定为质押物,则不能直接扣取

        如果旅行社在旅游合同中的约定为:“游客应于**年**月**日前回国,出国保证金**万元为游客逾期回国给旅行社造成损失的质押担保,如果游客逾期回国,该保证金由旅行社直接扣取”一旦如此约定,出国保证金的法律性质便是“质押担保”,直接扣取质押物的约定在法律上称为“流质条款”,为防止债权人利用对方处于危难之际订立不合理的条款,《物权法》规定了“禁止设置流质条款”的规定。《物权法》第211条规定:“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”所以说,如果旅行社将出国保证金约定为了质押担保性质,是不能直接扣取该保证金的,而是应该计算出自己的实际损失后,从保证金中予以扣取。

        第二,如果旅行社将“出国保证金”约定为违约金,则可以直接扣取

        如果旅行社在旅游合同中的约定为:“由于游客滞留或逾期归国将对旅行社的经营和信誉产生无法估量的重大影响,如果游客出现滞留、逾期归国等违约情形,那么游客所缴纳的**万元保证金将作为违约金由旅行社扣除,扣除后仍不能弥补给旅行社所造成的损失的,旅行社可以继续追偿。”这种约定将出国保证金明确为了违约金,违约金是双方合意约定的结果,并且违约金兼有“赔偿性”和“惩罚性”的双重属性,如果如此约定,旅行社当然可以直接扣取出国保证金。当然,法律为了平衡违约金过低或过高,也规定了相关调整原则。《合同法》第114条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

 


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